Unternehmen retten oder scheitern lassen: Juristen streiten übers Insolvenzrecht

06 November 2020 | media coverage

This article was first published on DerStandard, 30.10.2020

Die große Insolvenzwelle wird für nächstes Jahr erwartet. Während manche Experten auf eine Bereinigung des Wettbewerbs warten, fordern andere, Sanierungen zu erleichtern

Die Einnahmen und Aufträge bleiben aus, die Schulden steigen, und immer mehr Unternehmer fürchten, die Coronavirus-Krise nicht zu überleben. Aber große Insolvenzen sind bisher ausgeblieben.

Dafür hat die Bundesregierung mit einer Vielzahl von finanziellen Hilfspaketen, allen voran der Kurzarbeit, sowie einigen insolvenzrechtlichen Sonderbestimmungen gesorgt: So wurde etwa die Frist für Insolvenzanmeldung wegen Zahlungsunfähigkeit von 60 auf 120 Tage verlängert, und die Antragspflicht wegen einer Überschuldung wurde bis Ende Jänner 2021 ausgesetzt.

Wer derzeit mit neuen Krediten oder Zahlungsverzögerungen durch die Krise turnt, riskiert keine Haftung wegen Insolvenzverschleppung. Dazu kommt die Stundung von Steuern und Sozialversicherungsabgaben.

Doch irgendwann wird diese Hilfe auslaufen, und dann steht Österreich eine beispiellose Insolvenzwelle bevor. "Es ist wie bei einem Tsunami, bei dem sich das Meer zuerst zurückzieht und erst dann die große Welle kommt", sagt Thomas Trettnak, Partner und Restrukturierungsexperte bei Cerha Hempel. Vor allem Tourismus- und Gastronomiebetriebe, die unter dem Ausbleiben ausländischer Gäste leiden, dürfte es treffen, aber auch manche Industrieunternehmen, deren Exportmärkte wegbrechen.

Massive Überschuldung

Wann dieser Augenblick kommt und welches Ausmaß es annehmen wird, ist offen. Trettnak rechnet im ersten Halbjahr 2021 mit einem massiven Anstieg von Insolvenzen. Das würde nicht nur Klein- und Mittelbetriebe treffen, sondern auch Kapitalgesellschaften, die dann ihre Jahresabschlüsse erstellen und eine massive Überschuldung feststellen. Sind dann wieder die normalen Insolvenzregeln in Kraft, bleibt keine andere Wahl als der Gang zum Konkursrichter.

Die Regierung und der Gesetzgeber könnten diese Stunde der Wahrheit hinausschieben, indem sie die geltenden Gnadenfristen für Insolvenzanmeldungen über Jänner 2021 weiter verlängern. Auch die anhaltende Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank hilft vielen Unternehmen, trotz maroder Finanzen die Insolvenz zu vermeiden, sagt die Insolvenzanwältin Ulla Reisch.

"Ich gehe davon aus, dass man alles weiterschieben wird, damit es möglichst wenige Insolvenzen gibt." Für Reisch wäre das allerdings nur auf den ersten Blick ein wünschenswertes Ergebnis. "Wir schaffen damit mehr Schein als Sein", sagt sie. "Wir greifen massiv in den Wettbewerb ein und schaden den gesunden Unternehmen." Eine Rückkehr zu den normalen Spielregeln wäre auch für die Volkswirtschaft das Beste, sagt auch Trettnak. "Es gibt jetzt viele Trittbrettfahrer, die längst Konkurs hätten anmelden müssen, aber einfach mitschwimmen", sagt er. "Da wäre ein Bereinigungseffekt wichtig."

Wenn das Geld ausgeht

Doch dieses Szenario wäre für viele Betriebe, die massiv unter den Folgen der Corona-Krise leiden, düster: Das Finanzamt würde die gestundeten Steuern einfordern, die Sozialversicherung die Dienstgeberbeiträge für die Mitarbeiter. Lieferanten würden offene Rechnungen präsentieren und Vermieter auf den Mietzins pochen.

Wer dann nicht auf Reserven zurückgreifen kann oder von seiner Hausbank neue Kredite erhält, dem geht einfach das Geld aus und der muss wegen Zahlungsunfähigkeit Insolvenz anmelden. Auch Betriebe, deren Geschäft noch halbwegs gut läuft, könnte dieses Schicksal treffen, wenn größere Geschäftspartner in die Pleite rutschen und sie auf ihren Rechnungen sitzenbleiben.

Positive Fortbestandsprognose

Aber auch in Unternehmen, die ihre Rechnungen gerade noch bezahlen können, müssen sich die Geschäftsleiter überlegen, ob sie weitermachen können. Denn dafür brauchen sie eine positive Fortbestandsprognose, weil sie sonst wegen Insolvenzverschleppung in die persönliche Haftung genommen werden können.

Doch wie kann man in einer so unsicheren Zeit wie heute, in der niemand weiß, wann die Wirtschaft dank einer Covid-19-Impfung wieder zu einem Normalzustand zurückkehren wird, eine seriöse Voraussage treffen? Und selbst wenn eine Impfung im nächsten Frühjahr kommt, ist das Tempo und das Ausmaß der Erholung höchst unsicher.

Verantwortlich für eine solche Prognose sind die Geschäftsleiter, aber in größeren Unternehmen stützen sich diese auf die Expertise von Wirtschaftsprüfern. Gefordert wird eine Primärprognose für die Zahlungsfähigkeit in den nächsten zwölf Monaten sowie eine Sekundärprognose für das wirtschaftliche Überleben in den nächsten zwei bis drei Jahren.

Schwieriger Blick in die Zukunft

Das sei eine schwierige, aber nicht unmögliche Aufgabe, sagt Marcus Bartl, Partner und Leiter des Advisory-Bereichs beim Wirtschaftstreuhänder BDO. "Der positive Fortbestand des Unternehmens muss nicht für jedes Szenario gelten, sondern nur für die mehrheitliche Zahl der Fälle." Man müsse diese Szenarien realistisch abschätzen und genau dokumentieren. "Wer beispielsweise für drei von fünf Szenarien eine positive Fortbestandsprognose beschreibt und dennoch scheitert, hat seine Sorgfaltspflicht erfüllt und ist aus der Haftung."

Bei einem Wiener Stadthotel, das stark von Konferenzen abhängig ist, lasse sich der zukünftige Geschäftsgang derzeit in den nächsten Monaten und Jahren schwer voraussagen. Wesentliche Aspekte bei der Beurteilung seien etwa, sagt Bartl, ob eine werthaltige Immobilie im Eigentum steht oder ob man über ausreichende Liquidität verfügt, sollten die Umsätze länger ausfallen. Ein hoher Schuldenstand allein ist noch kein Insolvenzgrund, solange eine reale Aussicht besteht, dass die Kredite innerhalb der nächsten Jahre zurückgezahlt oder refinanziert werden können.

Persönliche Haftung

Wolfgang Höller, Partner und Insolvenzrechtsexperte bei Schönherr, hält diese Vorgangsweise für unrealistisch. "Es ist derzeit für viele Unternehmen nicht möglich, seriös eine Fortbestandsprognose zu erstellen", sagt er. "Ein Stadthotel weiß einfach nicht, ob und wann die ausländischen Gäste wiederkommen. Das ist nur ein Blick in die Glaskugel."

Wird die Einschätzung in einem späteren Insolvenzverfahren als übermäßig optimistisch eingestuft, droht nicht nur dem Geschäftsführer großer finanzieller Schaden, sondern auch der Bank, die auf Grundlage dieser Prognose noch Kredite vergeben hat. Denn dann könnten die Kredite angefochten und die bisherigen Rückzahlungen vom Masseverwalter zurückgefordert werden. Im Extremfall drohe den Bankorganen bei einer solchen Kreditvergabe das Risiko einer Anklage wegen Untreue.

Pflaster auf die Wunde

Die bisherigen gesetzlichen Maßnahmen zur Abwendung von Insolvenzen gehen Höller deshalb nicht weit genug. "Bisher hat man nur Pflaster über eine klaffende Wunde geklebt, aber jetzt müsste es kreative Lösungen geben", sagt er.

Eine davon betrifft den Insolvenztatbestand der Überschuldung: Statt auf unseriöse Fortbestandsprognosen zu pochen, sollte der Gesetzgeber diesen für die nächsten fünf Jahre aussetzen. Solange ein Unternehmen zahlungsfähig sei, sollte es keinen Grund für eine Insolvenzanmeldung geben.

"Das wäre viel günstiger als die ganzen Milliardenhilfen", sagt Höller. "Es würde auch den Banken, die ihre Firmenkunden unterstützen wollen, Rechtssicherheit geben. Unternehmen, die sonst überlebensfähig wären, könnte das sonst umbringen." Nach den fünf Jahren sollte man entscheiden, ob man die Überschuldung überhaupt brauche, empfiehlt der Jurist, der sich wünscht, dass "mehr Kreativität in die Dogmatik der Insolvenzrechtler einzieht".

Erleichterung von Sanierungen

Eine weitere Reform, die für Höller nun dringend anstehe, sei eine Erleichterung von Unternehmenssanierungen. Zwar habe die Insolvenzrechtsnovelle 2010 die Möglichkeiten, verschuldete Unternehmen durch eine Restrukturierung vor der Abwicklung zu retten, auch in Österreich erweitert.

Aber immer noch ist dafür oftmals der Gang zum Gericht und die Anmeldung der Insolvenz nötig. Wer es außergerichtlich versucht, muss sich mit jedem einzelnen Gläubiger auf einen Schuldenschnitt einigen; ein einziger störrischer "Akkordstörer" kann die Sanierung zu Fall bringen. Nur im Insolvenzverfahren kann eine Minderheit überstimmt werden.

Notwendig sei ein früher angesetztes Verfahren, das Unternehmen einen Schutzschild vor Gläubigern bietet, sagt Höller und verweist auf Vorbilder in den USA – das bekannte Chapter 11 – und Deutschland. Die anstehende Implementierung der EU Restrukturierungsrichtline könnte hier Abhilfe schaffen.

Neue EU-Richtlinie

Weil ein solches Verfahren nicht zwingend öffentlich ist, würden nicht betroffene Lieferanten nicht davon erfahren und nicht abspringen. Das sei "ein unschätzbarer Vorteil gegenüber einem Insolvenzverfahren". Die EU-Restrukturierungsrichtlinie muss bis zum Sommer 2021 umgesetzt werden. Dies sollte vorgezogen werden, sagt Höller – eine Forderung, der die Regierung laut Justizministerin Alma Zadić offenbar nachkommen will.

Reisch hingegen hält auch das jetzige Insolvenzrecht mit seinen gerichtlichen Sanierungsverfahren für die Corona-Krise geeignet. "Der Schutzschirm ist ein guter Marketinggag", sagt sie. "Wir haben europaweit die höchste Erfolgsquote für abgeschlossene gerichtliche Sanierungsverfahren.

Schutzschirm

Beim Schutzschirm geht es meist im Ergebnis dann nicht um den Erhalt des Unternehmens, sondern es kommt schlussendlich zu einem Verkauf der Assets." Es komme in der Praxis kaum vor, dass bei einer Sanierung unter einem Insolvenzverwalter oder in Eigenverwaltung unter der Kontrolle eines Sanierungsverwalters die Lieferanten davonlaufen würden.

Sie warnt auch vor einer Senkung der gesetzlichen Mindestquoten, die Gläubiger bei einer gerichtlichen Sanierung erhalten – diese betragen 20 Prozent ohne und 30 Prozent mit Eigenverwaltung. "Wenn ich dadurch zwar einem Schuldner helfe, dann bringe ich dafür dessen Gläubiger in eine prekäre Situation."

Problemzone Kurzarbeit

Handlungsbedarf sieht Reisch ebenso wie Höller bei der Kurzarbeit: Diese muss nach den derzeitigen Bestimmungen beendet werden, sobald eine Insolvenz angemeldet wird. Damit will die Regierung offenbar Missbrauch vermeiden, aber die Folge wäre, dass das ohnehin gefährdete Unternehmen plötzlich wieder die vollen Personalkosten ohne staatliche Hilfe zahlen müssten, was auch die gesunden Betriebsteile gefährdet.

Höller schlägt vor, dass in diesem Fall eine vorzeitige Kündigung ohne Einhaltung der gesetzlichen Fristen möglich werde und der Insolvenzentgeltfonds dann die Mitarbeiter entschädigt. "Das ginge mit einem Federstrich und würde den Bund nichts kosten. Es ist völlig unverständlich, dass dieses Problem nicht aufgegriffen wird."

Anteile statt Kredite

Als weiteres Mittel zur Krisenbekämpfung schlägt Höller einen vom Bund und privaten Investoren finanzierten Beteiligungsfonds vor, an dem Gläubiger Anteile erhalten, wenn sie auf Forderungen verzichten – ein Debt-to-Equity-Swap.

Trettnak beschäftigt ein anderes Problem: Seit der Insolvenzrechtsnovelle 2010 wird es Unternehmen schwergemacht, Verträge zu kündigen, wenn der Geschäftspartner von Insolvenz bedroht ist. Damit sollen Sanierungen erleichtert werden, doch dies gefährde wieder andere Unternehmen und könnte zu Folgepleiten führen. Trettnak formuliert für seine Klienten AGBs, die eine solche Trennung dennoch ermöglichen. Ob diese Klauseln vor den Gerichten halten werden, werde man erst sehen, sagt er.

Auf Österreichs Gerichte kommt jedenfalls noch viel Arbeit zu, ebenso auf die kleine Gruppe von Anwälten, die bei Insolvenzen als Masseverwalter tätig werden. Notwendig seien jedenfalls mehr Konkursrichter am Wiener Handelsgericht, fordert Trettnak, statt derzeit sieben etwa zehn. "Man könnte innerhalb der Gerichte umschichten. Aber die Justizverwaltung müsste jetzt handeln."
(Eric Frey, Magazin "Wirtschaft & Recht", 30.10.2020)