Auswirkungen der Schließungen von Betriebsstätten auf Mietverträge

Stand: 10.04.2020

Was ist die rechtliche Grundlage für die Schließungen im Handel?

Am 15.03.2020 hat das Parlament das Bundesgesetz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz – BGBl I 12/2020) verabschiedet. Dieses Gesetz gibt dem Bundesminister für Gesundheit die Möglichkeit, mit einer Verordnung das bundesweite Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen zu untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. In dieser Verordnung kann auch geregelt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit jene Betriebsstätten betreten werden dürfen, die vom Betretungsverbot ausgenommen sind. Wenn Betretungsverbote nur für einzelne Länder oder Bezirke verhängt werden, geschieht dies durch Verordnungen des Landeshauptmanns oder der Bezirksverwaltungsbehörde.

Der Bundesminister für Gesundheit hat am 15.03.2020 in diesem Zusammenhang zwei relevante Verordnungen erlassen (BGBl II 96 und 98/2020), die einerseits das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen sowie von Freizeit- und Sportbetrieben zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen oder der Benützung von Freizeit- und Sportbetrieben untersagen und andererseits allgemein das Betreten öffentlicher Räume verbieten. Mit den Verordnungen vom 19., 20. und 23.03., 02. und 09.04.2020 (BGBl 107, 108, 110, 112, 130, 148 und 151/II/2020) hat der Bundesminister für Gesundheit diese Verordnungen geändert. Diese Verordnungen gelten bis zum Ablauf des 30.04.2020.

Das COVID-19-Maßnahmengesetz wurde am 21.03. und am 04.04.2020 geändert (BGBl I 16 und 23/2020) und gibt dem Bundesminister für Gesundheit nunmehr die Möglichkeit, Betretungsverbote auch für Arbeitsorte im Sinne des § 2 Abs. 3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz zu erlassen und bestimmte Voraussetzungen oder Auflagen für die Betretung festzulegen. Es kann jetzt ganz allgemein für jede Arbeitsstätte, Baustelle und Auswärtige Arbeitsstelle ein Betretungsverbot verhängt werden. Damit ist nunmehr auch für die Produktion, die Bauwirtschaft und der Bürobetrieb ein Betretungsverbot möglich. Weiters ist damit die Grundlage für die Maskenpflicht und die Personenhöchstzahlen in Geschäften geschaffen worden.

Welche Unternehmen sind überhaupt betroffen? Was sind die Ausnahmen?

Handel und Dienstleistungen

Das Verbot des Betretens von Betriebsstätten gemäß § 1 VO BGBl II 96/2020 bezieht sich auf den "Kundenbereich" von Betriebsstätten jedes Unternehmens im Handels- und Dienstleistungsbereich.

Ab 14.04.2020 dürfen Kundenbereiche von Handelsbetrieben, die dem Verkauf, der Herstellung, der Reparatur und der Bearbeitung von Waren dienen, wieder betreten werden, wenn der Kundenbereich im Inneren maximal 400 m2 beträgt. Es ist verboten, die Größe des Kundenbereichs zu verkleinern, damit er unter 400 m2 kommt - Veränderungen, die nach dem 07.04.2020 vorgenommen wurden, haben bei der Ermittlung der Größe des Kundenbereichs außer Betracht zu bleiben.

Bei baulich verbundenen Betriebsstätten (wie Einkaufszentren) ist der Kundenbereich aller Geschäfte für die Grenze von 400 m2 zusammenzuzählen, wenn diese über die Mall betreten werden. Dort dürfen nur Geschäfte, die von außen betreten werden können (also nicht über die Mall) und bis zu 400 m2 Kundenbereich haben, öffnen.

Daher werden in den meisten FMZ die kleinen Geschäfte öffnen können, weil diese meist direkt vom Parkplatz aus zugänglich sind. In den klassischen Einkaufszentren müssen alle Geschäfte geschlossen bleiben, wenn es nicht eine Ausnahme nach § 2 Abs 1 (Lebensmittelhandel, Drogeriemarkt etc) gibt, weil dort der Zugang von außen die rare Ausnahme ist.

Für die jetzt zusätzlich erlaubten Geschäften bis 400 m2 Kundenbereich gilt eine Beschränkung der Anzahl der Kunden: Es dürfen sich maximal so viele Kunden gleichzeitig im Kundenbereich aufhalten, dass pro Kunde 20 m2 der Gesamtverkaufsfläche zur Verfügung stehen; bei Geschäften mit einem Kundenbereich unter 20 m2 darf sich nur ein Kunde im Geschäft aufhalten.

Ausnahmen gelten gemäß § 2 Abs 1 VO BGBl II 96/2020 für folgende Bereiche:

1. öffentliche Apotheken
2. Lebensmittelhandel (einschließlich Verkaufsstellen von Lebensmittelproduzenten) und bäuerlichen Direktvermarktern
3. Drogerien und Drogeriemärkte
4. Verkauf von Medizinprodukten und Sanitärartikeln, Heilbehelfen und Hilfsmitteln
5. Gesundheits- und Pflegedienstleistungen
6. Dienstleistungen für Menschen mit Behinderungen die von den Ländern im Rahmen der Behindertenhilfe–, Sozialhilfe–, Teilhabe– bzw. Chancengleichheitsgesetze erbracht werden
7. veterinärmedizinische Dienstleistungen
8. Verkauf von Tierfutter
9. Verkauf und Wartung von Sicherheits- und Notfallprodukten
10. Notfall-Dienstleistungen
11. Agrarhandel einschließlich Schlachttierversteigerungen sowie der Gartenbaubetrieb und der Landesproduktenhandel mit Saatgut, Futter und Düngemittel
12. Tankstellen und angeschlossene Waschstraßen
13. Banken
14. Postdiensteanbieter einschließlich deren Postpartner, soweit diese Postpartner unter die Ausnahmen des § 2 fallen, sowie Postgeschäftsstellen iSd § 3 Z 7 PMG, welche von einer Gemeinde betrieben werden oder in Gemeinden liegen, in denen die Versorgung durch keine andere unter § 2 fallende Postgeschäftsstelle erfolgen kann, jedoch ausschließlich für die Erbringung von Postdienstleistungen und die unter § 2 erlaubten Tätigkeiten, und Telekommunikation
15. Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Rechtspflege
16. Lieferdienste
17. Öffentlicher Verkehr
18. Tabakfachgeschäfte und Zeitungskioske
19. Hygiene und Reinigungsdienstleistungen
20. Abfallentsorgungsbetriebe
21. KFZ- und Fahradwerkstätten
22. Baustoff-, Eisen und Holzhandel, Bau- und Gartenmärkte
23. Pfandleihanstalten und Handel mit Edelmetallen

In allen Geschäften, die öffnen dürfen, gilt Maskenpflicht für Mitarbeiter und Kunden (Ausnahme: Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr) und ein Mindestabstand von einem Meter.

Die Grenze von 20 m2 pro Kunde gilt nicht im Lebensmittelhandel, Baumarkt etc, die in § 2 Abs 1 als Ausnahmen genannt sind. Allerdings muss auch dort der Betriebsinhaber darauf achten, dass er nicht zu viele Kunden in den Kundenbereich einlässt, damit der Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann.

Die Öffnungszeiten sind auf 07:40 Uhr bis längstens 19:00 Uhr werktags bei den Handelsbetrieben gemäß § 2 Abs 1 Z 2 (ohne Verkaufsstellen von Lebensmittelproduzenten), 3, 4, 8, 9, 11, 22 und 23 und den jetzt zusätzlich erlaubten Geschäften bis 400 m2 Kundenbereich führt grundsätzlich nicht zu einer Einschränkung des bedungenen Gebrauchs. Lediglich, wenn aus dem Vertrag gerade das Interesse an einem Verkauf (auch) am Sonntag hervorgeht (wie zB bei Lebensmittelgeschäften in Bahnhöfen) kann diese jetzt erlassene Beschränkung zu einer Bestandzinsminderung führen. Hier kommt es aber sehr auf den im Einzelfall vereinbarten Wortlaut an.

Gastgewerbe

Das Verbot des Betretens von Betriebsstätten bezieht sich gemäß § 3 VO BGBl II 96/2020 auch auf die Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe, umfasst also die gesamte Betriebsstätte und nicht nur – wie beim Handel und Dienstleistungen nur den "Kundenbereich". Ausnahmen gelten im Gastgewerbe nur für Gastgewerbebetriebe in Kranken- und Kuranstalten, Pflegeanstalten und Seniorenheime, Schulen und Kindergärten, Betriebskantinen, Beherbergungsbetrieben (wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht und ausgeschenkt werden – also keine Restaurantgäste, die nicht auch in diesem Hotel nächtigen), Campingplätze und öffentlichen Verkehrsmitteln (dort eingeschränkt auf Gäste und Fahrgäste). Ebenfalls ausgenommen ist der Lieferservice von Gastgewerbebetrieben und die Abholung vorbestellter Speisen, sofern diese nicht vor Ort konsumiert werden und sichergestellt ist, dass gegenüber anderen Personen dabei ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten wird.

Bis zum Inkrafttreten der Verordnung des Gesundheitsministers vom 02.04.2020 (BGBl II 130/2020) gab es keine österreichweiten Beschränkungen für Beherbergung. Hotels konnten somit bis einschließlich 02.04.2020 uneingeschränkt Gäste aufnehmen.

Die Verordnung sieht nunmehr vor, dass Beherbergungsbetriebe zwischen 03.04.2020 und 30.04.2020, also für vier Wochen, zum Zweck der Erholung und Freizeitgestaltung nicht mehr betreten werden dürfen. Ein Betreten zu anderen Zwecken ist weiterhin zulässig. Sogar ausdrücklich vom Betretungsverbot ausgenommen sind Beherbergungen aus beruflichen Gründen. Damit ist klargestellt, dass Hotels für Geschäftsreisende weiterhin offenhalten dürfen und diesen auch im Hotel Restaurant Speisen und Getränke zur Verfügung stellen dürfen. Außerdem dürfen Gäste (sowohl Geschäftsreisende als auch Touristen), die bis 02.04.2020 angereist sind, für die vereinbarte Aufenthaltsdauer weiterhin beherbergt werden. Auch Personen, die sich in Österreich aufhalten und ein dringendes Wohnbedürfnisses haben, weil zB ihre eigene Wohnung – aus welchem Grund immer – derzeit nicht benutzbar ist, oder die ihre Wohnung außerhalb des Orts des Beherbergungsbetriebs derzeit wegen der bestehenden Reisebeschränkungen nicht erreichen können, dürfen beherbergt werden.

Da keine Gesamtschließung angeordnet wurde, wird regelmäßig der bedungene Gebrauch nicht zur Gänze vereitelt und eine Minderung des Bestandentgeltes auf Null keinesfalls möglich sein. Ob der Bestandgegenstand durch diese Verordnung zumindest teilweise zum bedungenen Gebrauch untauglich geworden ist, wird in der Verordnung nicht angesprochen. Wenn im Vertrag das Gebäude zur Nutzung als Hotel ohne jede weitere Spezifizierung hinsichtlich der Kundengruppe in Bestand gegeben ist, kann der Hotelbetreiber weiterhin 100 % aller Zimmer an die vom Betretungsverbot ausgenommenen Personenkreise, insbesondere Geschäftsreisende, vermieten und damit 100 % des Hotels nutzen. Andererseits fällt mit den Touristen doch eine relevante Kundengruppe weg, denen das Betreten des Hotels verboten ist. Die Tatsache, dass die faktische Reisetätigkeit sehr eingeschränkt ist und daher weniger potentielle Kunden für das Hotel nach Österreich kommen, ist das Geschäftsrisiko Betreibers und kann nicht auf die Vermieter abgewälzt werden. Ob jetzt eine zumindest teilweise Minderung aus diesem Grund zusteht, ist noch offen.

Beherbergungsbetriebe sind allerdings regelmäßig im bedungenen Gebrauch teilweise eingeschränkt, weil sie im Restaurantbereich keine Gäste von der Straße bedienen dürfen. Dies wird jedoch regelmäßig ein geringer Teil sein.

Für Beherbergungsbetriebe gab es auf Basis des EpidemieG und in weiterer Folge des COVID-19-Maßnahmengesetzes Verordnungen diverser Bezirkshauptmannschaften und Landeshauptleute, die die Schließung auch von Beherbergungsbetrieben angeordnet haben. Dort gibt es sehr wohl eine Beeinträchtigung des bedungen Gebrauchs.

Mitarbeiter dürfen die Betriebsstätte weiter betreten

Inhaltlich ist das Verbot beschränkt auf ein Betreten "zum Zweck des Erwerbs von Waren und der Inanspruchnahme von Dienstleistungen". Unternehmen, in denen kein Kontakt mit Kunden besteht, sind von dem Verbot demnach nicht betroffen. Ebenso sind der Inhaber der Betriebsstätte und seine Mitarbeiter oder Personen, die in dieser Betriebsstätte Dienstleistungen erbringen (etwa Reinigungsarbeiten besorgen), vom Betretungsverbot nicht betroffen.

Der Inhaber und die Mitarbeiter sind auch vom Verbot des Betretens öffentlicher Räume ausgenommen, wenn ihre Anwesenheit in der Betriebsstätte für berufliche Zwecke erforderlich ist und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann, sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann. Dabei ist darauf zu achten, dass eine berufliche Tätigkeit vorzugweise außerhalb der Arbeitsstätte erfolgen soll, sofern dies möglich ist und Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber ein Einvernehmen finden.

Daher können derzeit Arbeitsorte von Mitarbeitern betreten werden, wenn (i) ihre Anwesenheit für die Erbringung der Arbeitsleistung erforderlich ist und (ii) entweder durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann (also entsprechende Schutzkleidung zur Verfügung gestellt wird), wobei in diesem Fall kein Mindestabstand einzuhalten ist, oder ein Mindestabstand von einem Meter sichergestellt ist. Damit ist ein normaler Bürobetrieb und ein Produktionsbetrieb weiterhin – regelmäßig ohne größere Maßnahmen, weil die Einhaltung des Abstands von einem Meter mit organisatorischen Maßnahmen (mit Rücksichtnahme auch auf Gängen mit einer zu geringen Breite für ein Vorbeigehen) möglich ist - zulässig. Auch Baustellen können weitergeführt werden, wenn für die Arbeiten, bei denen der Mindestabstand nicht eingehalten werden kann, entsprechende Schutzkleidung zur Verfügung gestellt wird. In diesen Bereichen ist daher ein Mietobjekt nicht zum bedungenen Gebrauch untauglich und es besteht kein Mietzinsminderungsanspruch. Eine teilweise Mietzinsminderung ist vorstellbar, wenn es sich um einen Bürobetrieb handelt, bei dem es auch Kundenverkehr gibt, wie zB bei Steuerberatern, die auch Besprechungsbereiche in den von ihnen angemieteten Objekten haben. Diese Kundenbereiche sind dann nicht mehr nutzbar, weil sie von Kunden zum Zweck des Erhalts von Dienstleistungen nicht mehr betreten werden dürfen.

Ein gesetzlicher Zwang zum Home Office besteht weder für den Arbeitgeber noch für den Mitarbeiter. Ein Arbeitgeber kann auch nicht gezwungen werden, jetzt die Infrastruktur für Home Office zu schaffen. Besteht diese Infrastruktur nicht, dann ist die Anwesenheit der Mitarbeiter am Arbeitsort jedenfalls erforderlich, weil sonst die Arbeitsleistung nicht erbracht werden kann. Selbst wenn die Infrastruktur besteht, bedarf es einer der freien Willensbildung unterliegenden Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Mitarbeiter, ob im Home Office gearbeitet wird. Wenn sich daher ein Mieter entscheidet, dass seine Mitarbeiter vom Home Office aus arbeiten, dann ist das sicher sinnvoll, aber nicht einer gesetzlichen Verpflichtung geschuldet und das Mietobjekt nicht deswegen zum bedungenen Gebrauch untauglich.

Auch der Lieferservice ist allgemein – sowohl für Gastgewerbebetriebe als auch für Handelsbetriebe aller Art – zulässig. Insoweit liegt daher keine gänzliche Unbrauchbarkeit vor, wenn Lieferservice aus dem Mietobjekt erbracht wird (oder vor Erlassung der Verordnungen erbracht wurde und aus anderen Gründen – zB wegen fehlender Mitarbeiter – eingestellt wird).

Für die (erlaubten) Wege zur Arbeit dürfen auch die öffentlichen Verkehrsmittel benutzt werden, wobei bei der Benützung ein Abstand von mindestens einem Meter gegenüber anderen Personen einzuhalten ist.

Was ist mit gemischten Typen, z.B. vorne Kundenverkehr und hinten Erzeugung oder ein Lebensmittelgeschäft, das auch Sitzplätze zum Verzehr von Speisen hat?

Da nur das Betreten des "Kundenbereichs" untersagt ist, dürfen die anderen Bereiche wie zB die Erzeugung oder das Lager weiter betrieben werden. Kundenverkehr ist allerdings auch dort nicht möglich (weil ja sonst auch dort ein "Kundenbereich" vorliegen würde).

Wenn die Ausnahme vom Betretungsverbot nur einen Teilbereich betrifft, dann ist der nicht von der Ausnahme erfasste Teil des Geschäftslokals geschlossen zu halten.

Auch hier ist daher nur ein Teil des bedungenen Gebrauchs nicht möglich und daher kann auch keine Mietzinsbefreiung, sondern nur eine Mietzinsminderung greifen.

Gibt es einen Ersatzanspruch nach dem EpidemieG und dem COVID-19-Maßnahmengesetz?

Das Covid-19-Maßnahmengesetz enthält keine Entschädigungsbestimmungen und es sieht vor, dass die Bestimmungen des EpidemieG betreffend die Schließung von Betriebsstätten nicht zur Anwendung gelangen, wenn der Bundesminister für Gesundheit eine Verordnung gemäß dem Covid-19-Maßnahmengesetz erlässt (vielmehr sind hier die Betroffenen auf den durch das COVID-19-FondsG und den damit geschaffenen Fonds von EUR 4 Milliarden angewiesen, der auch für Maßnahmen zur Abfederung von Einnahmenausfällen in Folge der Krise verwendet werden kann).

Gemäß § 32 EpidemieG besteht ein Anspruch auf Entschädigung, die nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen ist (Anspruch auf Verdienstentgang), wenn ein Betrieb durch behördliche Anordnung gemäß § 20 EpidemieG geschlossen oder eingeschränkt wird. Der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs ist binnen sechs Wochen vom Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen, widrigenfalls der Anspruch erlischt. Da es sich dabei um eine materiell-rechtliche Frist handelt, muss der Antrag auf Entschädigung zwingend innerhalb der sechs Wochen bei der Behörde einlangen, widrigenfalls er erlischt.

Das Covid-19-Maßnahmengesetz sieht unmittelbar im Anschluss an die Bestimmung, wonach ein unter dem Covid-19-Maßnahmengesetz (per Verordnung) erlassenes Betretungsverbot die Bestimmungen des EpidemieG zur Betriebsschließung ausschießt, vor, dass die Bestimmungen des EpidemieG vom COVID-19-Maßnahmengesetz unberührt bleiben. Es ist zwar unwahrscheinlich, dass dadurch ein Ersatzanspruch nach § 32 EpidemieG ermöglicht werden sollte (ein Antrag, ausdrücklich im COVID-19-Maßnahmengesetz einen Ersatzanspruch vorzusehen, wurde im Parlament abgelehnt), es sollten aber angesichts der daraus resultierenden Rechtsunsicherheiten die zur Anspruchswahrung notwendigen Schritte aber auch in Zweifelsfällen gesetzt werden. So insbesondere die Anspruchstellung unter dem EpidemieG.

Muss die Miete weiter gezahlt werden oder kann man den Mietzins mindern?

§ 1104 ABGB bestimmt, dass dann, wenn der Bestandgegenstand wegen außerordentlicher Zufälle wie Feuer, Krieg oder Seuchen, große Überschwemmungen oder Wetterschlägen, gar nicht gebraucht werden kann, zwar der Bestandgeber nicht zur Wiederherstellung verpflichtet ist, allerdings auch kein Miet- oder Pachtzins zu entrichten ist. Wenn der Mieter trotz eines solchen Zufalls den Mietgegenstand noch eingeschränkt gebrauchen kann, wird ihm ein verhältnismäßiger Teil des Mietzinses erlassen (§ 1105 ABGB; für Pachtverträge gilt diese Regelung nicht und ist dort bei bloßer Einschränkung der vertraglichen Nutzungsmöglichkeit der volle Pachtzins zu zahlen, lediglich bei völliger Unbrauchbarkeit entfällt auch für den Pächter die Verpflichtung zur Pachtzahlung).

Nach § 1117 ABGB ist der Bestandnehmer berechtigt, auch vor Ablauf der vereinbarten Zeit den Vertrag mit sofortiger Wirkung aufzulösen, wenn der Bestandgegenstand ohne seine Schuld in einen Zustand geraten ist, der ihn zum vereinbarten Gebrauch untauglich macht (nur bei unbedeutenden Mängeln – dazu werden bei einem auf Dauer angelegten Vertrag wohl auch kurze Störungen zählen, selbst wenn sie schwerwiegend sind und Komplettschließungen zur Folge haben - ist keine Auflösung möglich und bei leicht behebbaren Mängeln muss zuerst Verbesserung begehrt werden).

Bei all diesen Bestimmungen kommt es darauf an, dass der Bestandgegenstand nicht zum bedungenen Gebrauch benützt werden kann. Es ist also immer darauf abzustellen, zu welchem Zweck die Inbestandgabe erfolgt. Daran ist zu messen, ob teilweise oder gänzliche Unbenützbarkeit vorliegt und wie weit ein Anspruch auf Reduktion des Mietzinses geht.

Die Unbenutzbarkeit des Bestandobjekts kann sich auch aufgrund einer behördlichen Anordnung ergeben. Lediglich dann, wenn deren Begründung auf Umständen beruht, die wesentlich in der Person des Bestandnehmers liegen, gilt § 1107 ABGB, wonach der Gebrauch des Bestandgegenstands aus einem dem Bestandnehmer zuzurechnenden Hindernis vereitelt wird und der Bestandnehmer den Zins weiter zu entrichten hat. Hindernisse, die nicht in die Sphäre des Bestandnehmers fallen, sondern jener des Bestandgebers angehören oder der neutralen Sphäre zuzurechnen sind, fallen nicht in den Anwendungsbereich von § 1107 ABGB, sondern unter die §§ 1104, 1105 und 1117 ABGB. Nicht der neutralen Sphäre zuzurechnen, sondern der Sphäre des Bestandnehmers sind nach der Rechtsprechung jedoch Dinge des "allgemeinen Lebensrisikos" wie zum Beispiel Gleisverlegungsarbeiten vor dem Bestandobjekt oder eine Änderung der Lichtverhältnisse und der Aussicht wegen Aufstockungen in der Nachbarschaft. Nicht dem allgemeinen Lebensrisikos zugerechnet wurde jedoch die Errichtung einer Garage unmittelbar neben dem Garten der angemieteten Wohnung, sondern wurde dort eine Beeinträchtigung der Nutzung und ein Recht auf Minderung des Mietzinses angenommen. Zu behördlichen Entscheidungen, die eine Nutzung des Mietgegenstands zum bedungenen Gebrauch untersagen, finden sich lediglich Literaturmeinungen, die dieses Risiko dem Vermieter zuordnen und nicht als "allgemeines Lebensrisiko", dass der Mieter tragen muss, ansehen.

Es sprechen also sehr gute Argumente dafür, dass der Mieter von der Mietzinszahlungspflicht befreit wird (oder zumindest teilweise befreit wird, wenn das Mietobjekt teilweise unter die Ausnahmebestimmungen fällt und damit teilweise immer noch dem vertraglichen Zweck entsprechend genutzt werden kann) und sogar bei länger dauernder Sperre ein außerordentliches Kündigungsrecht hat.

Die gesetzlichen Regelungen sind nicht zwingend und können vertraglich abgeändert werden.

Es muss daher in jedem Einzelfall geprüft werden,

• was der vertraglich bedungene Gebrauch ist,
• ob dieser vertraglich bedungene Gebrauch durch die behördlichen Einschränkungen zur Gänze oder nur teilweise wegfällt (diese Beurteilung kann im Einzelfall durchaus schwierig sein: Wenn der Verwendungszweck der Handel mit Waren aller Art ist, aber seit Beginn des Mietverhältnisses ein Sportgeschäft im Mietobjekt geführt wurde, kann ich den Mieter darauf verweisen, dass er ja auch einen Drogeriemarkt (oder einen anderen ausgenommenen Handel) betreiben könnte? Hat der Mieter mit einem sehr engen Verwendungszweck hier Glück gehabt? Bei fast jedem Einzelhandelsgeschäft gibt es neben dem Kundenbereich auch Sozialräume für Mitarbeiter, ein kleines Büro für den Filialleiter, ein kleines Lager zum Nachschlichten der Regale – diese Bereiche sind vom Betretungsverbot nicht betroffen, aber wirtschaftlich für den Mieter in der Regel nicht mehr sinnvoll brauchbar – besteht jetzt Anspruch nur auf teilweise Mietzinsminderung?)
• ob die Schließung wirklich zur Gänze auf einer behördlichen Anordnung beruht, oder (auch) eine Entscheidung des Mieters ohne behördlichen Zwang zur Schließung geführt hat (zB komplette Umstellung auf Home Office)
• ob und inwieweit im jeweiligen Bestandvertrag vom gesetzlichen Modell abgewichen wurde (was im Einzelfall durchaus schwierig ist, weil es wohl keinen Mietvertrag gibt, in dem ausdrücklich steht, dass der Mieter das Risiko eines behördlichen Betretungsverbots auf Grund einer Seuche übernimmt).

Verstößt man gegen eine vertragliche Betriebspflicht, wenn das Geschäft aufgrund der behördlichen Anordnung geschlossen bleibt?

Der OGH hat im Jahre 2005 entschieden, dass das Auftreten der Infektionskrankheit SARS ein Fall von höherer Gewalt ist (OGH 4 Ob 103/05h). Wir können also durchaus davon ausgehen, dass es sich beim Auftreten des Coronavirus um einen Fall von höherer Gewalt handelt.

Damit ist klar, dass der Bestandnehmer die Betriebspflicht nicht schuldhaft verletzt und somit eventuelle Vertragsstrafen nicht gefordert werden können und diesbezüglich vereinbarte Kündigungsgründe nicht greifen. Da die Erfüllung der Betriebspflicht auch aus rechtlichen Gründen unmöglich ist, kann der Bestandgeber diese vertragliche Verpflichtung für die Dauer der behördlich angeordneten Schließung auch nicht durchsetzen.

Es ist auch mehr als fraglich, ob bei einer allgemeinen, auf unbefristete Dauer behördlich angeordneten Schließung ein wichtiger Grund für den Bestandgeber zur Auflösung des Bestandvertrags liegt. Wenn nur ein vorübergehendes Hindernis vorliegt, dann wird wohl das Interesse an der Aufrechterhaltung des Bestandvertrags auf Seiten des Bestandnehmers überwiegen.